TPS: Trump érige aussi un mur administratif (3)

(3ème partie)

Au procès, la tactique des avocats du gouvernement s’est limitée à tenter de discréditer l’opinion et la qualification des experts. C’est la méthode classique des faibles et pervers, ainsi les proches de Trump ont déjà commencé à noircir les témoins potentiels en cas d’une procédure d’impeachment dont on parle de plus en plus. Yoni Appelbaum, rédacteur en chef de The Atlantic, rapporte dans un numéro spécial (mars 2019) consacré à ce sujet, une tentative visant à diffamer Robert Mueller, le conseil spécial du département de la justice chargé d’enquêter sur Trump et ses relations avec la Russie, comme quoi celui-ci aurait eu une inconduite sexuelle. Mais cela a lamentablement échoué.

Ainsi, ils ont insisté sur le fait qu’Ellie Happel n’a pas de doctorat en économie, nutrition, science politique, elle est payée 275 dollars l’heure pour donner son avis, elle a tweeté contre Trump et a participé à la campagne électorale d’Obama. Pareil pour Brian Concannon, un juriste, également marqué pour avoir diffusé des messages contre Trump. James Cho, un des deux chefs de la délégation du département de la justice, a entamé une litanie: «Avez-vous un doctorat en anthropologie? avez-vous un doctorat en nutrition? avez-vous un doctorat en sociologie?»

Comme s’il fallait un doctorat pour évaluer une situation et des faits assez clairs ou pour voir la lutte qui se passe entre le politique et l’administratif, et entre un régime ouvert et un régime fermé. La secrétaire du Department of Homeland Security (DHS), Elaine Duke, n’avait pas non plus de doctorat pour émettre sa décision de résiliation du Temporary Protection Status (elle a un MBA d’une obscure université, Chaminade à Honolulu, classée 601ème sur 800 universités étatsuniennes). Son chef, John Kelly, non plus n’a que des maitrises, et évidemment Trump a un maigre baccalauréat en économie avec spécialisation en finances. Cela n’empêche pas ces personnages de détruire la vie de centaines de milliers de personnes.

Les TPS sont “profondément enracinéS dans leur communauté”

Quant aux autres témoins des plaignants, Michael Posner, l’ancien secrétaire d’État adjoint à la démocratie, aux droits humains et au travail, est évidemment coupable d’avoir été le conseiller d’Hillary Clinton pendant la malheureuse campagne électorale de celle-ci, et d’avoir travaillé étroitement avec elle quand elle était secrétaire d’Etat. Et Leon Rodriguez, l’ancien directeur des services d’immigration (USCIS), d’avoir été nommé par Obama fin 2013. Mais la défense n’a pas voulu pousser trop au-delà l’ancien directeur de leurs services.

Elle n’a pas non plus cuisiné les deux témoins parmi les dix plaignants haïtiens: Naïscha Vilme, 22 ans, qui a un baccalauréat en mathématiques et psychologie et souhaiterait faire un doctorat en psychologie clinique, et Rachelle Guirand, de 40 ans, une aide-soignante à domicile qui a un fils de 8 ans et l’amènerait avec elle vivre en Haïti si elle perdait son TPS. Les seules questions posées par la défense étaient pour tenter de démontrer que l’esprit du TPS est temporaire et insinuer que les bénéficiaires devaient de tout temps être prêt(e)s à quitter les Etats-Unis. Les interroger davantage aurait simplement fait ressortir davantage le caractère injuste et malheureux de cette résiliation pour des personnes qui ont vécu une dizaine d’années aux Etats-Unis, ont fait des études ou travaillé, ont payé leurs impôts, ont contribué à la société, et en général sont “profondément enracinées dans leur communauté” comme l’a souligné au cours de son interrogatoire Marleine Bastien, la directrice de FANM (Family Action Network Movement, autrefois Fanm Ayisyen Nan Miyami), une des parties plaignantes.

LA DECISION DU DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITY EST-ELLE SANS APPEL?

L’approche minimaliste de la défense avait une autre raison: au paragraphe 8 U.S. Code 1254a (b) (5) (A) les statuts du Temporary Protection Status (TPS) stipulent qu’“Il n’y a pas de contrôle juridictionnel d’une décision [du secrétaire du Department of Homeland Security] concernant la désignation, la résiliation ou la prorogation d’une désignation d’un État étranger en vertu du présent paragraphe”. C’est-à-dire qu’aucun organe du pouvoir judiciaire n’a le droit de vérifier la décision.

Le juge fédéral William Kuntz a semblé reconnaître cela lors de la plaidoirie finale de Joseph Marutollo, l’avocat du gouvernement qui a déclaré que c’était au Congrès de dire si la secrétaire du DHS avait violé les statuts et pas à lui. Quand le juge s’est exclamé: «Je ne connais aucun cas où un officiel fédéral viole la loi et que vous ne pouvez pas aller au tribunal. Vraiment? Aux États-Unis d’Amérique? Vraiment? C’est votre avis? Est-ce votre avis? “

“Si cela concerne le statut du TPS…» a commencé Marutollo avant que le juge fédéral ne l’interrompe à nouveau (pour la 7ème fois!)

“Vous avez répondu à ma question”, a conclu – ou concédé? – le juge Kuntz dégouté…

Pourtant, précédemment (ce même quatrième jour du procès au cours duquel les plaidoiries finales ont duré près de six heures!) le juge avait semblé se déclarer compétent puisque – outre le fait qu’il avait accepté d’entendre le cas – il a dit que le but du procès était “de savoir s’il s’agissait ou non d’une décision fondée sur des motifs inconstitutionnels et illégaux”. Et, écartant les considérations de racisme avancées par les plaignants comme “une attraction de second niveau à propos d’un langage corsé [a sideshow about potty-mouth language]”, c’est à dire sans importance sur le fond, il a ajouté: “je pense qu’il serait bon que vous concentriez votre argumentation sur ce point, car nous sommes dans un monde d’adultes. Ici c’est Brooklyn!”, avec son aplomb habituel et sa voix caverneuse.

En juriste, Brian Concannon nous a expliqué le fond du droit, y compris les dispositions déterminantes de la Loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act – APA) qui réglementent le fonctionnement des agences de l’Etat, souvent pour qu’elles n’empiètent pas dans une autre branche du gouvernement – nous reviendrons là-dessus. En réalité, le Congrès ne peut que limiter la portée du contrôle juridictionnel des actions des agences en incluant un tel langage dans la loi organique, comme dans ce cas-ci. Mais l’Article III de la Constitution réserve les pouvoirs judiciaires aux tribunaux, afin que les agences n’utilisent pas trop de pouvoir judiciaire en violation de la séparation des pouvoirs.

Ceci a été confirmé par le juge fédéral de Californie, Edward Chen, qui a cité un jugement antérieur: “Il existe de nombreux cas où les déclarations et les actions de responsables gouvernementaux ne sont pas soumis à un contrôle ou à une intervention judiciaire. Cela ne signifie pas que ces fonctionnaires sont libres d’ignorer la Constitution et les droits qu’elle proclame et protège”. Et il a invoqué un “principe dominant” introduit par l’APA: “Il existe une forte présomption que les actions des agences fédérales peuvent être revues par une cour fédérale”.

Ce juge a été pareillement saisi par neuf détenteurs de TPS et cinq enfants étatsuniens de détenteurs de TPS, du Soudan, Nicaragua, El Salvador et Haïti, et il a temporairement interdit au DHS, le 6 août 2018, d’appliquer les décisions prises pour mettre fin au TPS de ces pays, tant que l’affaire n’est pas jugée.

Comme ultime argument pour se juger compétent, le juge fédéral Kuntz pourrait invoquer, à l’instar de son collègue de Californie, que les plaignants contestent “le changement d’interprétation du statut du TPS par le DHS (une question de procédure générale) et non pas une détermination individuelle”.

le rôle de la cour est à son tour limité à déterminer si le DHS s’est conformée à la constitution

Par contre, le rôle de la cour est à son tour limité à déterminer si l’agence (le DHS) s’est conformée à la constitution et si ses décisions ne sont pas discriminatoires – notamment sur base de racisme – ni “arbitraires ou capricieuses”. Ainsi, même si le tribunal trouve une règle malavisée, celle-ci sera maintenue, ce que le juge Kuntz, très à cheval sur la procédure, a clairement énoncé en lançant aux avocats des plaignants: «Ils ont pris une décision [et] Vous n’aimez pas cette décision”.

Prouver le racisme dans cette administration est le plus évident. Chaque fois que Trump rage, il dévoile ses vrais sentiments: les immigrés mexicains sont “des trafiquants ou des consommateurs de stupéfiants, des criminels et des violeurs”; “Nous avons quelques mauvais hombres ici et nous allons les renvoyer”; les immigrants sont “comme un serpent qui va mordre et tuer quelqu’un assez stupide pour les accueillir”; 40.000 Nigérians arrivés aux Etats-Unis “ne voudront jamais retourner dans leurs huttes en Afrique”; Haïti et d’autres pays africains sont des “trous de merde”; “tous les Haïtiens ont le Sida”, les membres du gang salvadorien MS-13 sont des “animaux”; et dès 2015 il disait que les musulmans devraient être totalement interdits d’entrer aux Etats-Unis.

Ses acolytes sont pareils: Steve Bannon, son ancien stratège en chef, avait déclaré que «l’islam n’est pas une religion de paix. L’islam est une religion de soumission» et que l’Occident était «en guerre avec l’islam”; Michael Flynn, son ancien conseiller à la sécurité nationale, avait qualifié l’Islam de “cancer vicieux dans le corps de 1,7 milliard de personnes” qui doit être “excisé” et déclaré que “la peur vis-à-vis des musulmans est rationnelle”. Sebastian Gorka, son ancien assistant, avait affirmé que l’admission de réfugiés musulmans serait un «suicide national» et que le Coran est à la base d’une grande partie du terrorisme. Dans notre cas du DHS, son secrétaire de l’époque, John Kelly, répercutait un stéréotype classique: les Haïtiens bénéficient de l’aide publique (welfare).

Le juge Chen de Californie, a ainsi considéré “plausible” cet aspect: “Le président Trump a fait des déclarations qu’un observateur raisonnable pourrait interpréter comme une preuve de partialité raciale à l’encontre d’immigrés non blancs, et qu’il a ensuite influencé et corrompu le processus décisionnel du DHS en ce qui concerne le TPS”. Ceci violerait la garantie d’égalité de protection sous la constitution des Etats-Unis.

UNE POLITIQUE DE SÉPARATION DES ENFANTS DE LEURS PARENTS

Alors que le juge Kuntz, lui, ne s’est pas montré ému par telle grossièreté de langage – un “dur” de Brooklyn comparé au “doux” de San Francisco ?! – par contre, il a semblé très réceptif quand les plaignants ont parlé des 20 à 29.000 enfants estimés des TPS haïtiens nés aux Etats-Unis (d’office citoyens étatsuniens). Il a demandé si “les citoyens nouveaux nés seraient séparés de leurs parents” et a souhaité que “la question soit touchée dans les mémoires postérieurs au procès”, à remettre avant la fin février. “L’un des éléments de préjudice irréparable … est l’impact que cela aurait sur les parties, tant les Haïtiens que les citoyens étatsuniens à leur charge, et quelles sont les implications pour les deux”, a-t-il conclu.

Ceci devrait être un cas d’inconstitutionnalité car les enfants de nationalité étatsunienne ont avant tout le droit constitutionnel de vivre aux Etats-Unis et d’y aller à l’école, mais également le droit fondamental de vivre avec leurs parents. Donc, une telle décision les met en porte-à-faux et engendre un terrible dilemme: suivre leurs parents dans le pays d’origine de ceux-ci ou rester dans leur environnement de toujours mais séparés de leurs père et mère! Et ne parlons même pas de la différence d’opportunités d’éducation dans le pays ancestral, non pas en termes qualitatifs mais de diversité et de sécurité, tant physique qu’alimentaire et sanitaire.

C’est la décision qui confronte Rachelle Guirand, la plaignante de 40 ans, qui vit à Brooklyn avec son fils étatsunien de huit ans. “Je n’imaginerais jamais aller en Haïti et le laisser ici”, a-t-elle déclaré très émue lors de son interrogatoire par Sajel Zota, directrice juridique du National Immigration Project au sein de la National Lawyers Guild, un des trois bureaux d’avocats représentant les plaignants. «Depuis lors, je vis avec le stress au-dessus de ma tête. Maintenant que je vis ici depuis 10 ans, je ne sais pas ce que je vais faire”.

Ici, pourtant, le juge Chen de San Francisco (district nord de la Californie) hésite, faisant référence à une série de cas où les décisions d’immigration ont prévalu sur le droit constitutionnel des ressortissants étatsuniens, et notant que “nous sommes dans une zone inexplorée”! Et à la fin, il prend même la fuite: «Nous évitons les questions constitutionnelles lorsque la résolution de ces questions n’est pas nécessaire pour le règlement d’une affaire”.

On pourrait également démontrer l’absurdité tant de cette politique que du système d’immigration.

Par contre, un autre juge fédéral, Dana Sabraw de San Diego (district sud de la Californie) (nommé par Bush père!), fait preuve d’autorité en disant, à propos de la politique de l’administration Trump de séparation des familles à la frontière mexico-étatsunienne (nous y reviendrons), qu’elle “déchire arbitrairement le lien sacré entre parent et enfant. Une telle conduite, si elle est vraie, comme on le suppose dans le cas présent, est brutale, offensante et ne respecte pas les notions traditionnelles de fair-play et de décence”.

On observe la même cruauté avec DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals, Action différée pour les arrivées d’enfants), l’ordre exécutif signé par Obama en 2012 pour empêcher la déportation d’enfants d’illégaux – estimés entre 700 et 800.000 – pour des périodes renouvelables de deux ans. Après bien des vicissitudes sous l’administration Obama, celle de Trump y a bien évidemment mis le frein et cette même Elaine Duke, la secrétaire par interim du DHS, a mis fin au DACA le 5 septembre 2017, soit à la même époque où elle mettait fin aux TPS.

UNE DÉCISION ARBITRAIRE ET CAPRICIEUSE

“Je dis que la secrétaire [du DHS] n’a pas pris de décision factuelle“, a insisté lors de sa plaidoirie finale Howard Roin, le chef de la délégation du cabinet d’avocats Mayer Brown représentant les plaignants, et, soit dit en passant, ancien assistant spécial de William Webster, quand celui-ci était le directeur du FBI. En fait, “par contraste frappant avec les décisions précédentes souvent détaillées et longues, les dossiers de résiliations pour le Soudan, Haïti, le Nicaragua et El Salvador sont brefs et ne mentionnent pas les nombreuses conditions qui justifiaient des extensions du statut TPS dans les administrations précédentes”, rapporte le juge californien Chen.

Un exemple pour Haïti: la décision de Duke dit simplement que “l’épidémie de choléra a diminué”, point à la ligne. Alors que le choléra est devenu endémique avec des pointes saisonnières, surtout quand il y a de fortes pluies et inondations. Ainsi au lendemain de l’ouragan Matthew d’octobre 2016 les cas sont remontés de 2236 à 5100, comme nous le mentionnions auparavant. Et l’ONU prévoyait 30.000 cas à la fin 2017 au moment où le DHS annonçait la résiliation du TPS citant une amélioration substantielle de la situation.

L’absence de lien rationnel entre les faits constatés et le choix effectué serait suffisant pour qualifier cette décision de la secrétaire du DHS comme “arbitraire ou capricieuse”, donc illégale. On pourrait trouver plusieurs arguments sous cette clause. Et avant tout, le fait que l’administration a radicalement changé d’interprétation sub silentio, soit en catimini et sans justification publique. Comme l’a bien démontré l’ancien directeur de l’USCIS, Leon Rodriguez, maintenant le DHS se penche uniquement sur la situation initiale au moment du tremblement de terre de 2010 – dans le cas d’Haïti – sans se préoccuper si les conditions actuelles justifieraient l’extension du TPS.

L’administration Trump a utilisé la même tactique en juin 2018 avec le droit d’asile quand le ministre de la justice de l’époque, l’adversaire acharné de l’immigration Jeff Sessions, l’a réinterprété de manière à ce que la plupart des victimes de violences domestiques et de gangs ne soient plus éligibles. Ce changement aurait pu affecter des dizaines de milliers de demandeurs d’asile aux États-Unis. Un mémorandum en date du 11 juillet écrit par Tracy Short, le conseiller juridique principal de l’Immigration & Customs Enforcement (ICE, le bras armé des services d’immigration), a été envoyé aux procureurs d’immigration leur expliquant comment ils devraient désormais plaider (négativement) les cas d’asile à la lumière de la décision de Sessions.

Ce document interne a été révélé à un avocat d’immigration, Daniel Kowalski, et tout ce que l’administration a trouvé à répondre est d’assigner celui-ci à comparaître pour trouver l’auteur de la fuite. Les ministres de la justice de l’Etat de Californie, de Washington DC et de 17 autres Etats ont poursuivi le département fédéral de la justice pour renverser ce changement introduit par Sessions. Et dans ce cas, le juge fédéral Emmet Sullivan de Washington DC a déterminé ce 17 décembre 2018 que la règle générale contre la violence domestique et les revendications liées aux gangs est “arbitraire et capricieuse et contraire à la loi”! Et il a bloqué cette politique de Sessions.

En réaction au jugement, Steven Stafford, porte-parole du ministère de la Justice, a insolemment déclaré: “Nous sommes en train de revoir nos options en ce qui concerne cette décision et nous continuerons de rétablir l’état de droit dans notre système d’immigration”. Tandis que la Maison Blanche a réagi en qualifiant cette décision d’“activisme judiciaire”.

Dans le cas de l’asile comme dans celui du TPS ou de DACA, la ré-interprétation sert un objectif purement politique: restreindre l’immigration. Heureusement donc qu’il y a les tribunaux et que ceux-ci sont “activistes”!

L’ABSURDITE DANS LA POLITIQUE DE L’ADMINISTRATION

On pourrait également démontrer l’absurdité tant de cette politique que du système d’immigration. Et commencer par argumenter que le Congrès n’avait pas en tête de rendre impossible la vie des TPS. L’administration interprète les statuts – à nouveau de manière restrictive – pour dire que les TPS ne peuvent pas changer de statut en demandant la résidence permanente. Dans le cas du couple Stacey et Saady Suazo – une citoyenne des Etats-Unis et un Hondurien TPS refusé par l’USCIS de pouvoir passer de TPS à résident permanent – un juge fédéral de Cleveland, Ohio, Damon Keith, a décidé en juin 2013 que dans les statuts TPS (INA § 244(f)(4)) il est clairement indiqué que “l’étranger est considéré comme ayant et conservant le statut légal de non-immigrant”, et donc qu’il est admissible pour changer de statut d’immigration et demander la résidence permanente. Le juge a également réprimandé le gouvernement de se livrer à «une opposition incessante et malavisée dans des cas comme celui-ci, où le seul objectif semble être une politique générale d’opposition par souci d’opposition”. (Comme dans ce procès!) Il serait absurde d’interdire le changement de statut à une personne résidant aux Etats-Unis depuis 15 ans, époux et père de citoyens étatsuniens, contribuant à la société, et de la renvoyer dans son pays.

Pour la petite histoire, c’est ce juge Keith qui avait ordonné au procureur général de Richard Nixon, John Mitchell, de divulguer les transcriptions d’écoutes téléphoniques illégales que Mitchell avait autorisées sans obtenir au préalable un mandat de perquisition. La cour suprême lui a donné raison en 1972 et c’est cette décision qui a abouti au fameux Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) signé par Jimmy Carter en 1978 lequel protège les citoyens en cas de surveillance par l’Etat, loi fameusement diluée depuis les attaques du 11 septembre 2001. Et c’est ce même Keith qui a également jugé inconstitutionnelle la décision du ministre de la justice John Ashcroft de juger en chambre fermée tous les cas d’immigration en rapport avec l’enquête sur les événements du 11 septembre 2001.

Le juge Keith nous rappelle le juge Kuntz; espérons que celui-ci aura la même force morale.

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(A suivre)